Delil Avansı Yatırmama İle Gider Avansı Yatırmamanın Hukuki Sonuçlarının Farklı Olduğu ve Verilen Kesin Sürede Delil Avansı Yatırmamanın Davanın Usulden Reddine Sebep Olamayacağına Dair Kararlar.

Bilindiği üzere gider avansı yatırmamak ile delil avansını yatırmamanın hukuki sonuçları birbirinden farklıdır. Gider avansının (HMK 120)   kesin sürede yatırılmaması halinde HMK ‘nın  115. maddesi gereğince, davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddi gerekmekte olup; delil avansının (HMK 324) kesin sürede yatırılmaması halinde ise  artık o delile dayanmaktan vazgeçildiği için ,dosyadaki mevcut delil durumuna göre karar verilmesi icap edecektir. Bu nedenle delil avansının kesin süre içerisinde yatırılmaması durumunda  dosyadaki mevcut deliller iddiayı ispata elverişli değilse , davanın esastan reddine karar verilmelidir.

Aşağıda,  her iki avansın farkına ve delil avansı yatırılmaması halinde davanın usulden reddine karar verilemeyeceğine değinen Yargıtay ve İstinaf Mahkemesi Kararları sunulmaktadır.

T.C.

YARGITAY

2. HUKUK DAİRESİ

E. 2020/5732

K. 2021/897

T. 1.2.2021

DAVA : Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı tarafından temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

KARAR : 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun üçüncü kısmının “Davanın açılması” başlıklı birinci bölümünde, dava dilekçesi içeriğine ilişkin düzenlemenin hemen ardında yer alan “Harç ve avans ödemesi” başlıklı 120. maddenin bir numaralı fıkrasında davacının, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorunda olduğu belirtilmiştir. Gider avansı kural olarak üç ana kalemden oluşur. Bunlar davanın başında, dilekçe ve eklerinin tebliği için gereken tebligat giderleri, yapılacak zorunlu yazışmalar için gerekli giderler ve yapılacak zorunlu harcamalar için alınacak ücretlerdir (Atalay, O. Pekcanıtez Medeni Usul Hukuku, C.III, 15.b., İstanbul 2017, s.2400).

Adalet Bakanlığınca her yıl “Gider Avansı Tarifesi” hazırlanarak yayımlanmaktadır. Yasal düzenlemede de belirtildiği gibi gider avansının sorumlusu davacıdır.

Gider avansından farklı olarak “Delil avansı” ise delillerin ibrazı, ilgili yerlerden getirtilmesi, tanıkların (ve gerekirse bilirkişilerin ya da uzmanların) dinlenmesi için gerekli olan masrafların karşılanması için yatırılan paradır (Atalay, Pekcanıtez Usul, s.2400). Delil avansı, o delille iddiasını ispatlayacak tarafça yatırılmalıdır. Ancak ilgilisinin bu gerekliliği yerine getirmemesi hâlinde, diğer taraf da delil avansını yatırabilir.

Gider avansı ile delil avansı arasındaki en önemli fark, gider avansının dava şartı olmasına rağmen delil avansının dava şartları arasında sayılmamış olmasıdır (HMK m.114/l-g). Bu bakımdan gider avansının yatırılmaması ya da yargılama süreci içinde tamamlanmaması hâlinde davanın, dava şartı yokluğundan reddi gerekirken (HMK m. l15), delil avansının yatırılmaması hâlinde o delile dayanmaktan vazgeçilmiş kabul edilerek (HMK

m. 324/2), yargılamaya devam edilir ve o delille ispatlanacağı düşünülen vakıa ispatlanamamış sayılır. Böyle bir durumda hâkim, mevcut delil durumuna göre karar verir (Özbek, M.S.: Hukuk Yargılama Usûlünde Gider Avansı, Ankara 2016, s.131).

Yukarıda ki açıklamalara göre davacı taraftan bilirkişi ve keşif deliline yönelik delil avansının yatırılması için süre verilmesi, buna ilişkin ihtarın usule uygun şekilde yapılması, verilen süre içinde delil avansı yatırılmadığı taktirde davacı tarafça dayanılmayan bilirkişi ve keşif delilinden vazgeçmiş sayılarak mevcut dosya içeriğine ve diğer delillere göre karar verilmesi gerekirken davanın usulden reddine karar verilmesi doğru olmayıp bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda gösterilen sebeple BOZULMASINA, temyiz peşin harcının istek halinde yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi. 01.02.2021

T.C.

İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

12. HUKUK DAİRESİ

E. 2018/1330

K. 2020/387

T. 8.4.2020

DAVA : Davanın reddine ilişkin hükmün davacı ve davalılar vekillerince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

KARAR : DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde; sigortalı …..Ltd.Şti.’ne ait muhtelif emtianın müvekkili şirket tarafından emtia nakli sigorta poliçesi ile nakliyat rizikolarına karşı sigorta örtüsü altına alındığı, davaya konu emtianın 15.04.2015 tarihinde Gebze’den ABD.’ye nakledilmek üzere gemi ile sevk edilmek üzere sağlam ve eksiksiz şekilde Ambarlı Limanı’na getirildiğini, 16.04.2015 tarihinde sigortalı şirkete ait bir adet konteynerin gece vardiyasında liman operatörü yönetimindeki makine ile elleçleme sırasında 3. kattan yere düşerek kısmen hasarlandığını, müvekkili tarafından 165.520-TL hasar bedelinin 28.05.2015 tarihinde ödendiğini ileri sürerek anılan miktarın ödeme tarihinde itibaren ticari faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP :1-Davalı ….AŞ vekili; kaza sonucu müvekkilince gerekli işlemlerin yerine getirildiğini, değer kaybının olmaması için gerekli olan işlemlerin yapıldığını, sigorta konusu yükte düşmeye bağlı hasarın yanı sıra yükün taşınması sırasında hasar meydana geldiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

2- )Davalı …AŞ vekili; zararın haksız fiilden kaynaklandığını, müvekkilinin ikametgah adresinin …Anadolu Asliye Ticaret Mahkemesi yetki sınırları içerisinde kaldığını haksız fiilin işlendiği yerin Beylikdüzü olması nedeni ile Bakırköy Asliye Ticaret Mahkemesi’nin yetkili olduğunu, davacının halefiyet hakkını kazandığını ispatlaması gerektiğini davaya konu edilen sigortalı emtialardaki hasarın tek bir olay neticesinde meydana gelmeyip her bir olay sonucu oluşan hasarın denetime elverişli şekilde tespiti gerektiğini savunarak davanın yetki ve esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI:Mahkemece ; verilen kesin süreye rağmen bilirkişi avansının yatırılmaması nedeni ile bilirkişi incelemesinin yapılamaması nedeni ile bu delile dayanmaktan vazgeçilmiş sayılacağı, davada meydana gelen zararın miktarı, zararın kaza sırasında mı yoksa davalılar ile ilgili olmayan taşıma sırasında mı meydana geldiği hususu ile yapılan ödemenin sigorta poliçesi kapsamı içerisinde olup/ olmadığının belirlenmesi teknik bilgiyi gerektirdiğinden bilirkişi incelemesi yapılması zorunlu olduğu belirtilen hesaplamanın mahkemece de yapılamayacağı gerekçesi ile davacının kanıtlanamayan davasının reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ:1- Davacı vekili: dava açılırken bilirkişi gideri için gider avansı yatırıldığını mahkemenin iki kişiden oluşan bilirkişi heyetine dosyayı tevdi etmesinin hukuka aykırı olduğunu bilirkişi giderinin yatırılmasının dava şartı olmadığını, delil avansı olduğunu, dava açılış aşamasında bilirkişi ücreti yatırıldığı gözetilmeksizin bilirkişi ücreti yatırılmaması nedeniyle davanın reddine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu ,dosyada mevcut sigorta eksper raporunun delil niteliğinde olduğunu ve bu deliller değerlendirilmeden karar verilemeyeceğini, davacının hak arama özgürlüğünün yeteri derecede kullanılmadığını belirterek hatalı kararın ortadan kaldırılmasına yapılacak yargılama sonucunda davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir .2-Davalı …. A.Ş. vekili : Davalı …A.Ş tarafından yargılama masrafı yapıldığını, mahkemece davanın reddine karar verilmesine rağmen A.A.Ü.Tnin 13/1 maddesi uyarınca lehlerine vekâlet ücreti ve yargı giderine hükmedilmediğini belirterek; kararın hüküm fıkrasının düzeltilerek yargı masrafı ile vekâlet ücretine hükmedilmesini talep etmiştir.3-Davalı … A.Ş. vekili katılma yoluyla istinaf dilekçesinde; davanın reddine karar verildiğini, ancak lehine vekalet ücretine hükmedilmediğini, davalılar vekilleri lehine 15.881,20-TL vekalet ücretine hükmolunmasına karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE: Dava, Emtia Nakli Sigorta Poliçesi uyarınca sigortalıya ödenen hasar bedelinin, davalılardan TTK 1472 . Maddesi uyarınca rücuen tahsili istemine ilişkindir. HMK’nun 324. Maddesinde :“Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır. Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler saklıdır” hükümleri düzenlenmiştir.

Davacı vekili başlangıçta bilirkişi giderin yatırıldığını ,bilirkişi incelemesi yapılmasa dahi ve mevcut delil durumuna göre karar verilebileceğini ileri sürmektedir.

Davacı başlangıçta HMK 114. maddesi uyarınca dava şartı olarak yatırılması gerekli olan gider avansını yatırdığı görülmüştür.

HMK.’nun gider avansına ilişkin 120. maddesiyle delil avansına ilişkin 324. maddesi birlikte değerlendirildiğinde; gider avansının ve delil avansının yatırılmaması farklı hukuki sonuçlara bağlanmıştır.

Gider avansının , bilirkişi raporu alınması gibi delil ikamesine yönelik giderleri kapsayacak şekilde yorumlanmasına olanak yoktur. Bu durumda; dava şartı olan gider avansının delillerin ikamesi dışındaki yargı giderlerini ifade ettiği kabul edilmelidir.

HMK 324 maddesi uyarınca delil avansının yatırılmaması halinde o delilin ikamesinden vazgeçmiş sayılacağı düzenlenmiş olup,bu durumda mahkeme davayı mevcut delil durumuna göre değerlendirerek karar vermesi gereklidir.

Delil avansının kesin süreye rağmen yatırılmaması halinde davanın usulden değil esastan reddi gerekir. Somut olayda mahkeme ; HMK’nın 324/1 hükmü gereği,delil avansına yönelik ara kararında bilirkişi incelemesi yatırılması gereken miktar belirtilerek ve avansın kesin süre içinde yatırılmaması halinde bu delilin ikamesinden vazgeçildiğinin kabulüyle dosya kapsamındaki delillere göre karar verileceğini ihtar etmesine rağmen davacı tarafından verilen kesin süre içerisinde veya daha sonra delili avansı yatırılmamıştır.

TTK nun 1472 maddesi uyarınca davacı sigortacının sigortalısına ödediği zararın miktarı, zararın meydana geliş şekli ve yapılan ödemenin sigorta poliçesi teminatı kapsamında kalıp kalmadığının tespiti hakimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olmayan,çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektirmekte olup tarafların katılımı olmaksızın davacının başvurusu üzerine yapılan expertiz raporu esas alınarak karar verilmesi de mümkün olmadığından mahkemece davanın reddine karar verilmesinde ve yargılama gideri yapmadığı anlaşılan davalı K. …A.Ş yönünden bu konuda karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamıştır. Ancak mahkemece ispatlanamayan davanın esastan reddine karar verildiği halde davada kendisini vekille temsil ettiren davalılar lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi doğru bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle; davacı vekilinin istinaf başvurusunun reddine ,Davalılar vekilinin vekalet ücretine yönelik istinaf başvurusunun kabulüyle hükmün kaldırılmasına, dosyada toplanacak başkaca delil bulunmadığı anlaşıldığından ve yeniden yargılama yapılmasını gerektirir bir husus bulunmadığından, davalılar kendilerini vekille temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde de yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca 19.674,40-TL ( davalı … Sig.AŞ talebiyle bağlı olmak üzere 15.881,20-TL ) nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine karar verilmiştir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle:

1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun ESASTAN REDDİNE,

2-Davalılar vekillerinin istinaf başvurularının KABULÜ ile;

Bakırköy 5.Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 29/05/2018 Tarih 2017/280 Esas 2018/662 Karar sayılı kararın HMK ‘nun 353 ( 1 )b-2 gereği KALDIRILMASINA,

“Davacının sabit olmayan davasının REDDİNE,

“İlk Derece Yargılamasına ilişkin olarak; “Alınması gerekli 35,90-TL harcın ; davacı tarafından peşin yatırılan 2.826,67-TL harçtan mahsubu ile fazla olan 2.790,77-TL’nin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine, Davacı tarafından yapılan yargı giderlerinin üzerinde bırakılmasına,

Davalı … A.Ş tarafından yapılan yargı gideri olmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,

Davalı …. tarafından yapılan 48,40-TL posta masrafının davacıdan alınarak davalı ….’ne verilmesine,

Davalılar kendilerini vekille temsil ettirmiş bulunduğundan karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. uyarınca reddedilen miktar üzerinden hesaplanan 19.674,40-TL ( 15.881,20-TL si müştereken her iki davalıya ait olmak üzere )nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,

Davacıdan alınması gereken 54,40- TL istinaf karar harcından peşin yatırılan 35,90- TL harcın mahsubu ile bakiye 18,50- TL harcın davacıdan alınarak hazineye gelir kaydına,

İstinaf yoluna başvuran davalılar tarafından ayrı ayrı yatırılan 35,90-TL peşin istinaf karar harcının istek halinde kendilerine iadesine,

İstinaf yoluna başvuran davacı tarafından yapılan giderlerin üzerinde bırakılmasına, davalı …. A.Ş. tarafından istinaf aşamasında yapılan 35-TL yargı giderinin davacıdan alınarak davalı …. A.Ş. ye ödenmesine,

Gerekçeli kararın bir örneğinin taraf vekillerine tebliğine, HMK ‘nun 361/1. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde temyiz yoluna başvurulabileceğine, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oybirliğiyle karar verildi. 08.04.2020

 

T.C.

İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

9. HUKUK DAİRESİ

E. 2019/3140

K. 2021/2311

T. 28.12.2021

DAVA : Yukarıda yazılı İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, Dairemiz Heyetince yapılan müzakere sonucunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

KARAR : Asıl davada davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; 30.12.2008 tarihinde Tosya/Kastamonu yakınlarında meydana gelen trafik kazası sonucu davalı … adına kayıtlı … plakalı araç sürücüsünün 8/8 kusuru sonucu davacıların daimi malul olacak şekilde ağır yaralandıklarını, kazadan sonra bir dizi ameliyat geçirdiklerini, kaza tarihinden itibaren çalışamadıklarını ve bakıma muhtaç durumda yaşadıklarını, davacı …’nün Fatsa Devlet Hastanesi Özürlü Sağlık Kurulu raporu ile % 38 oranında özürlü bulunduğunu, diğer davacı …’nün de % 66 oranında özürlü olduğuna ilişkin rapor düzenlendiğini, davalı sigorta şirketine davadan önce başvuru yapıldığını ve … için 26.400,00 TL, … için ise 6.944,00 TL tazminat alındığını, tahsil edilen bu bedellerin maluliyet oranı dikkate alındığında çok düşük olduğunu, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik … için 1.000,00 TL, … için 1.000,00 TL tazminat bedelinin kaza tarihinden itibaren işleyecek % 45 ticari avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Asıl davada Davalı … Sigorta A.Ş vekili cevap dilekçesinde özetle; 30.12.2008 tarihinde … plakalı araç ile … plakalı aracın çarpıştığını, kazaya karışan … plakalı otobüsün kaza tarihi itibariyle davalı şirkete Karayolu Yolcu Taşımacılığı Zorunlu Koltuk Ferdi Kaza Sigorta Poliçesi ile 16.02.2008-2009 tarihleri arasında sigortalandığını, Poliçe Genel Şartlarının A.3.2 maddesinde sakatlık teminatlarının yer aldığını, olayda davacıların bedeninde sakatlık teminatı dahilinde bir hasar, bir uzuv kaybı meydana gelmiş ise davalı şirketin sorumluluğunun burada belirtilen oranlar üzerinden hesaplanacağını, davalı şirketin kaza tarihi itibariyle sorumluluk miktarının 100.000 TL olduğunu, Poliçe Genel Şartlarında aynı kazadan dolayı çeşitli organlarda veya organ kısımlarında meydana gelen sakatlık durumlarının ayrı ayrı hesap edilecek tazminat toplamının poliçede gösterilen meblağı geçemeyeceğinin düzenlendiğini, davacı ..’nün % 26,4 oranındaki maluliyetine göre davalı sigorta şirketi tarafından 26.400 TL ödeme yapıldığını, davacı …’nün raporunda uzuv kaybı veya zafiyet söz konusu olmadığını, davacının maluliyetten doğan zararını Karayolu Yolcu Taşımacılığı Zorunlu Koltuk Ferdi Kaza Sigorta Poliçesinden değil, Trafik Mali Sorumluluk, Kara Taşıtları Kasko Sigortası ve Zorunlu Karayolu Taşımacılık Mali Sorumluluk Sigortalarından talep etmesi gerektiğini, davalı sigorta şirketi tarafından davacı …’ye sehven ödeme yapıldığını, davacıların, kendilerine yapılan ödemeler ile davalı sigorta şirketini gayri kabili rücu ibra ettiklerini, davalı şirketten talep edebilecekleri hiçbir hak ve alacakları kalmadığını, davacıların faiz başlangıç ve % 45 faiz oranına ilişkin taleplerinin haksız olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Birleşen İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2014/859 Esas sayılı dava dosyasında; Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; Aynı trafik kazası nedeniyle manevi tazminat talep edildiğini, davalı … Sigorta A.Ş.ne davadan önce başvurulduğunu ve davalıdan … için 31.288.-TL, … için ise 6.944.-TL tahsil edildiğini fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak üzere, 6100 Sayılı yasa’nın 107. maddesine göre belirlenecek maddi tazminat miktarına ileride artırmak kayıt ve koşulu ile şimdilik … için 1.000 TL, … için 1.000 TL maddi, … için 100.000 TL,… için 70.000 TL manevi tazminatın olay tarihinden işleyecek % 45 ticari avans faizi ile birlikte sigorta şirketi dışındaki davalı …’dan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir.

Birleşen İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2014/859 Esas sayılı dava dosyasında; davalı … cevap dilekçesinde özetle; öncelikle zaman aşımı itirazında bulunarak davanın esasına girilmeden reddi gerektiğini, esas yönünden ise davacıların Adli Tıp Kurumu İlgili İhtisas Dairesinden davacıların daimi işgücü kaybına yönelik rapor alınmasını, davayı kabul etmediklerini, olay nedeniyle davacılar için talep edilen manevi tazminat miktarının oldukça fahiş olduğunu, karşı tarafın zenginleşmesine matuf olduğunu, davacıların Sosyal Güvenlik Kurumundan her hangi bir ödeme alıp alınmadığının sorulmasını, avans faizi işletilmesine yönelik taleplerinin hukuki dayanaktan yoksun olduğunu belirterek davanın reddini talep etmiştir. Birleşen İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2014/859 Esas sayılı dava dosyasında; davalı … Sigorta A.Ş cevap dilekçesinde özetle; davacının tazminat talebinin zamanaşımına uğradığını, … plakalı aracın davalı nezdinde ZMSS Poliçesi ile 19.01.2008-2009 tarihleri arasında sigortalı olduğunu, davalı şirketin poliçeden kaynaklanan sorumluluğunu her iki davacı açısından ödeme yaparak yerine getirdiğini, …’ye 22.10.2012 tarihinde 31.288,91 TL, …’ye 12.03.2012 tarihinde 6.944,91 TL ödeme yapıldığını, yapılan ödemenin farazi olmadığını, davacıların sunduğu özürlülük raporlarının esas alındığını, davalı şirketin sorumluluğunun sigortalı araç sürücüsünün kusuru oranında ve zarar nispetinde olduğunu, davalının poliçeden kaynaklanan sorumluluğunu yerine getirdiğini, başkaca sorumluluğu bulunmadığını, KTK.nun 90.maddesi ve Yargıtay kararları gereğince gerekli belgelerin eklenmesi suretiyle davalıya müracaat tarihinden öncesinde temerrüdün söz konusu olmadığını, ödeme yükümlülüğünün belgelerin ibrazından itibaren 8 iş günü içinde, böyle bir başvuru olmadığı takdirde dava tarihinde muaccel hale geleceğini, bu tarihler öncesi faiz sorumluluğu bulunmadığını, dava ticari iş olarak nitelendirilemeyeceğinden faizin yasal faiz olduğunu belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, “1-ASIL DAVADA ; A )Davacılardan … ‘nün açmış olduğu maddi tazminat davasının reddine, B )Davacılardan …’nün açmış olduğu maddi tazminat davasının kabulüne, dava ve ıslah dilekçesine göre 16.200,00 TL tazminatın 13/01/2013 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalı … Sigorta ‘dan alınarak davacı …’ye verilmesine, 2-BİRLEŞEN İSTANBUL … ATM NİN … ESAS SAYILI DOSYASINDA; A )Davacılardan …’nün açmış olduğu maddi tazminat davasının reddine, B )Davacılardan …’nün açmış olduğu maddi tazminat davasının kabulüne, dava ve ıslah dilekçesine göre; geçici iş göremezlik tazminatı ve sürekli iş göremezlik tazminatından oluşan toplam : 90.053,77 TL tazminatın davalı … sigortadan 12/03/2012 tarihinden, davalı … dan ise kaza tarihi olan 30/12/2008 tarihinden itibaren işleyecek avanas faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacı … ‘ye verilmesine, C )Davacıların davalı … ‘a yönelik açmış oldukları manevi tazminat davasının kısmen kabulüne, davacı … için 10.000,00 TL, davacı … için 10.000,00 TL manevi tazminatın 30/12/2008 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalı …’dan alınarak davacılara verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, ” karar verilmiştir. Bu karara karşı davacı vekili, davalı … Sigorta A.Ş. vekili ile davalı … vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; ATK maluliyet raporlarının müvekkili bizzat muayene edilmeksizin evrak üzerinden yapılan inceleme ile hazırlandığını, müvekkilinin %66 oranında maluliyeti bulunduğunu tespit eden raporla çelişkili ve müvekkilinin gerçek maluliyetini yansıtmadığını, raporlar arasında çelişkinin bulunması sebebiyle talepleri üzerine mahkeme tarafından tanzim ettirilen 27/07/2017 tarihli ATK Genel Kurul raporunda ise ilk ATK raporunda olduğu gibi eksik inceleme ve araştırma sonucunda müvekkilinin bizzat muayene edilmeksizin ve sadece ilk rapordaki tespitlere yer verilerek maluliyetinin bulunmadığına ilişkin rapor düzenlendiğini, davalı sigorta şirketlerinin davadan önceki sürekli iş göremezlik tazminatına yönelik ödemelerinde esas aldıkları maluliyet oranları cevap dilekçelerinde de kabul edilmiş olup, bu maluliyet oranlarının lehe usuli kazanılmış hak doğurduğunu, kazanılmış haklar bakımından davalıların ödemeye esas aldıkları maluliyet oranı ile tutulması gerektiğini, davalı … Sigorta A.Ş. tarafından davadan önceki başvuruya istinaden müvekkiline yapılan ödemenin sürekli iş görmezlik zararına yönelik olduğunu, bu ödemenin aktüer hesaplamada geçici iş göremezlik tazminatından tenzil edilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, hükmedilen manevi tazminatın her iki müvekkili bakımından kaza nedeniyle yaşadığı olumsuzlukları tatmin etmekten oldukça uzak olduğunu belirterek istinaf yasa yoluna başvurmuştur. Davalı … Sigorta A.Ş. vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; hükme dayanak alınan kök bilirkişi raporu ve bilirkişi ek raporlarına haklı itirazlarının değerlendirilmediğini, maluliyet oranının doğru hesaplanmadığını, bilirkişi hesap raporunu ve işbu rapora dayanak alınarak talep edilen ıslah miktarını kabul etmediklerini, ıslahla talep edilen alacak kalemlerinin zamanaşımına uğradığını, zamanaşımı itirazları dikkate alınmadan hüküm kurulduğunu, iki yıllık zamanaşımı süresi yanında, davada ceza zamanaşımı süresinin dahi dolduğunu belirterek istinaf yasa yoluna başvurmuştur.

Davalı … vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; davacının tazminat taleplerinin zamanaşımına uğradığını, davacıların SGK’dan herhangi bir yardım alıp almadığı hususunda inceleme yapılmadan dosya bu haliyle inceleme yapılmaksızın bilirkişiye gönderildiğini, davacıların geçici iş göremezlik tazminatına yönelik bir talebi bulunmadığı halde davacının taleplerini aşar vaziyette dosyada bilirkişi raporu tanzim edildiğini ve mahkeme tarafından da iş bu rapora istinaden hüküm kurulduğunu, ATK raporunda davacının iyileştiğinden maluliyet tayinine yer olmadığına ilişkin rapor düzenlenmesi sonucu maddi tazminat talebinin reddedildiğini, davacıların tüm maddi zararları sigorta şirketleri tarafından yaptırılan rayiç aktüerya hesabına göre ödenerek karşılanmış olduğundan başkaca zararları bulunmadığını, bu nedenle davacı lehine hükmedilen maddi tazminatın hem fahiş hemde haksız olduğunu, manevi tazminat miktarının fahiş olduğunu, avans faizi işletilmesinin de usul ve yasaya aykırı olduğunu, davacıya ek gider avansını yatırması için verilen kesin süreye rağmen avansın yatırılmadığını, kesin süre geçtikten sonra yatırıldığını, dava şartı eksikliği nedeniyle davanın usulden reddedilmesi gerektiğini belirterek istinaf yasa yoluna başvurmuştur. Dava yaralamalı trafik kazası nedeniyle maddi ve manevi tazminat istemine ilişkin olup istinaf açısından uyuşmazlık konusu HMK’nın 355. maddesine göre kamu düzeni ve istinaf nedenleri ile sınırlı olmak üzere İlk Derece Mahkemesince verilen kararın usul, yasa ve dosya içeriğine uygun olup olmadığıdır.

Dosya kapsamından, 30/12/2008 tarihinde davalı … adına kayıtlı … plakalı araç ile sürücü … yönetimindeki … plakalı kamyonun çarpışması ile meydana gelen trafik kazasında otobüste yolcu olan davacıların yaralandığı ve bu yaralanmaları nedeni ile maddi ve manevi tazminat talep ettikleri anlaşılmıştır. Kazaya karışan plakalı … plakalı otobüsün kaza tarihi kapsar şekilde 16.02.2008-2009 tarihleri arasında davalı … Sigorta A.Ş.’ye Zorunlu Koltuk Ferdi Kaza Sigortası Poliçesi ile davalı … Sigorta A.Ş.’ye 19.01.2008-2009 tarihleri arasında sigortalı ZMMS poliçesi ile sigortalı bulunmaktadır. Asıl davada, davalı … Sigorta A.Ş.’ye Zorunlu Koltuk Ferdi Kaza Sigortası Poliçesi kapsamında; birleşen davada davalı … Sigorta A.Ş.’ye 19.01.2008-2009 tarihleri arasında sigortalı ZMMS poliçesi kapsamında maddi tazminat talep edilmiştir. Karayolu Yolcu Taşımacılığı Zorunlu Koltuk Ferdi Kaza Sigortası, yolculuğun başlangıcından bitişine kadar, otobüsün içinde veya dışında, otobüs hareket halinde iken veya değilken, yolculuk sırasında veya bekleme, duraklama ve mola yerlerinde karşılaşılabilecek her türlü kazalara karşı, sigortalılar ( yolcular, sürücüler ve yardımcılar ) yararına taşımacı tarafından yaptırılması zorunlu bir kaza ( can ) sigortası olup, kazanın oluşunda taşımacının yada sürücü ve yardımcılarının bir kusurları bulunmasa bile, ölümlerde sigorta poliçesinde yazılı tutarın tamamı, bir zarar ( destekten yoksunluk ) hesabı yapılmaksızın, ölen kişinin mirasçılarına eksiksiz ve kesintisiz olarak; yaralanmalarda beden gücü kayıp oranına göre zarar gören kişilere ödenir. Ödenecek tazminat miktarı yönünden “zarar sigortası – tutar ( meblâğ ) sigortası” ayrımında Zorunlu Koltuk Sigortası bir “tutar ( meblâğ ) sigortası”dır. Zarar sigortasında sigortacının ödeyeceği tutar, “sigorta değeri” ya da “sigorta poliçesinde yazılı tutar” olmayıp, sigortalının ya da üçüncü kişinin uğradığı “zararın tutarı”dır. Meblâğ sigortasında ise, sigortacı, sigorta ettirilen kişinin zarara uğraması durumunda, somut zarar ne olursa olsun, sigorta sözleşmesinde belirlenen tutarı ( meblâğı ), başka bir deyişle, sigorta poliçesinde yazılı olan “sigorta bedelini” eksiksiz ve tam ödemek zorundadır ( Yargıtay 17. Hukuk Dairesinin 28/05/2019 tarih, 2016/15359 E. ve 2019/6854 K. sayılı kararı ).

Mahkemece davacı Yeter bakımından alınan ATK’dan alınan maluliyet raporunda davacının % 27,2 oranında malul kaldığı belirtilmiş ancak davacıda oluşan maluliyetin poliçe klozlarındaki hangi cetvel kapsamında kaldığı belirtilmemiştir. Mahkemece %27,2 maluliyet oranı üzerinden sürekli iş göremezlik tazminat hesabı yapılan bilirkişi raporu esas alınarak karar verilmiştir. 4925 Sayılı Karayolu Taşıma Kanunu ile buna bağlı Yönetmeliğin yürürlüğe girmesinden sonra düzenlenen 25.03.2004 tarihli Genel Şartlar A.3.2 maddesi 1.fıkrasında: “Bu sigorta ile teminat altına alınan bir kaza, sigortalının kaza tarihinden itibaren iki yıl içinde sakatlığına yol açtığı takdirde, tıbbi tedavinin sona ermesi ve sakatlığın kesin olarak tespiti sonucunda, sakatlık tazminatı aşağıda belirtilen oranlar dahilinde kendisine ödenir.“ denildikten sonra hangi zarar durumunda veya organ kaybında ne oranda tazminat ödeneceği ( 01.07.2006 tarihinden itibaren ) tablo halinde gösterilmiştir. Mahkemece; zorunlu koltuk ferdi kaza sigortacısı kapsamında davacının maluliyeti nedeniyle hak edebileceği sigorta bedelinin belirlenebilmesi için öncelikle uzman bilirkişi tarafından 25.03.2004 tarihli Genel Şartlar’ a ekli cetvellere göre maluliyet oranı belirlendikten sonra tazminatın hesaplanması gerekirken, eksik inceleme ile karar verilmesi doğru olmamıştır. Mahkemece; zorunlu koltuk ferdi kaza sigortacısı kapsamında davacının maluliyeti nedeniyle hak edebileceği sigorta bedelinin belirlenebilmesi için öncelikle uzman bilirkişi tarafından 25.03.2004 tarihli Genel Şartlar’ a ekli cetvellere göre maluliyet oranı belirlendikten sonra tazminatın hesaplanması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken ( usuli kazanılmış haklarda gözetilerek ) eksik inceleme ile karar verilmesi doğru olmamıştır. Birleşen dosya yönünden davacıların haksız fiil sonucu çalışma gücü kaybı talepleri yönünden zararın kapsamının belirlenmesi açısından maluliyetin varlığı ve oranının belirlenmesi gerekir. Bu belirlemenin yapılabilmesi için Adli Tıp Kurumu İhtisas Dairesi veya Üniversite Hastanelerinin Adli Tıp Anabilim Dalı bölümleri gibi kuruluşlardan, çalışma gücü kaybı olduğu iddia edilen kişide bulunan şikayetler dikkate alınarak oluşturulacak uzman doktor heyetinden maluliyet raporu alınmalıdır. Somut olayda davacılar hakkında düzenlenen Adli Tıp Kurumu 3.İhtisas Kurulunun maluliyet raporlarının dosya kapsamı ve davacıların kaza nedeniyle düzenlenen tüm tıbbi belgeleri de incelenerek maluliyet oranının tespiti açısından kaza ile yaralanma arasındaki illiyet bağı da açıklanarak kaza tarihi itibari ile yürürlükte bulunan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümlerine uygun şekilde düzenlendiği görülmektedir. Dava öncesi alınan raporlara göre davalı sigorta tarafından yapılan ödemenin davacılar açısından yargılama yapılan dosya yönünden usuli kazanılmış hak doğurmayacağı nedenle çalışma gücü kaybı tazminat talepleri yönünden alınan maluliyet raporlarına yönelik istinaf başvurusu yerinde değildir. KTK’nın 109/2.maddesine göre “Motorlu araç kazalarından doğan maddi zararların tazminine ilişkin talepler, zarar görenin, zararı ve tazminat yükümlüsünü öğrendiği tarihten başlayarak iki yıl ve herhalde, kaza gününden başlayarak on yıl içinde zamanaşımına uğrar.

Dava, cezayı gerektiren bir fiilden doğar ve ceza kanunu bu fiil için daha uzun bir zaman aşımı süresi öngörmüş bulunursa, bu süre, maddi tazminat talepleri için de geçerlidir.” Dava konusu olay yaralamalı ve ölümlü trafik kazası olması nedeni ile kaza tarihinde yürürlükte bulunan 5237 Sayılı TCK’nın 85/1 ve 66/1-d maddelerine göre, ceza dava zamanaşımı 15 yıldır. Kaza tarihi olan 31/12/2008 tarihi ile dava tarihi ve ıslah olan 21/02/2019 tarihi dikkate alındığında 15 yıllık ceza dava zamanaşımının dolmadığı anlaşılmaktadır. Davalı tarafın zamanaşımına yönelik istinaf itirazı yerinde değildir. 6100 Sayılı HMK’da deliller için taraflarca avans yatırılması gerektiği hususu düzenlenmiş olup, “Delil ikamesi için avans” başlıklı 324/1.fıkrasında “Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin sürede yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler.”, ikinci fıkrasında ise ” Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır. ” düzenlemesi getirilmiştir. Ancak 324/2.fıkrasındaki sonucun doğması için delil avansının yatırılması için kesin süre verilmesi halinde taraflara yüklenen borçların açıkça ve ayrıntılı olarak tereddüte mahal bırakmayacak şekilde gösterilmesi gerekir. Bunun için delil ikamesi için yapılacak ihtaratta; verilen makul sürenin kesin olduğunun belirtilmesi, toplanacak delil için gereken masrafların kalem kalem miktarı da belirtilmek suretiyle gösterilmesi ve ayrıca masrafın yatırılmaması halinde o delile dayanmaktan vazgeçilmiş sayılacağının ve dosyadaki diğer delillere göre karar verileceğinin açıklanarak ihtar edilmesi gerekir. Aksi halde kesin süre verilmesinin sonuçları uygulanamaz. Eldeki davada; Mahkemece 17/10/2017 tarihli duruşmada verilen ara kararında, yatırılacak miktarın ayrıntılı gösterilmediği gibi yerine getirilmemesi halinde o delilden vazgeçmiş sayılacağının ihtarı yerine davanın usulden reddine karar verileceğinin belirtilmesi doğru olmamıştır. Bu durumda Mahkemece verilen kesin süre içeren ara karar, yukarıda açıklanan niteliklere ve şartlara haiz olmadığından, davacı tarafa kesin süre verildiğinden ve sonuçlarının uygulanması gerektiğinden bahsedilemeyecektir. Bu yöne değinen davalı istinaf yerinde değildir.Mahkemece SGK’ya yazı yazılarak davacılara tazminata konu kaza nedeni ile maluliyetleri ile ilgili ödeme yapılıp yapılmadığının sorulduğu ancak bu konu da cevap verilmediği görülmektedir. Kabule göre de, kazaya sebebiyet veren araç ticari nitelikte otobüs olmasına, göre avans faiz uygulanmasında usul ve yasaya aykırılık yoktur. HMK’nın 176.maddesinde düzenlenen ıslah mahkemeye yöneltilmesi gereken tek taraflı ve açık bir irade beyanı ile tarafların dilekçelerinde belirttikleri vakıaları, dava konusunu veya talep sonucunun değiştirebilmesi imkanını sağlamaktadır. Ancak her iki durumda da usulüne uygun açılmış bir davanın bulunması şarttır. Başka bir anlatımla ıslah, açılmış bir davada taraflarca yapılmış usule ilişkin işlemlere yönelik olarak yapılmalıdır. Bu bağlamda, yargılaması devam eden bir dava içinde ıslah ile ikinci bir talepte bulunma olanağı bulunmamaktadır. Mevcut istem korunarak dava konusu ile ilgisi olmayan başka bir istemin dava kapsamına alınması mümkün değildir. Davacı vekili birleşen davada vermiş olduğu dava dilekçesinde sürekli iş göremezlik tazminatı talep etmiş, geçici iş göremezlik tazminatı ilgili bir talebi olmamıştır. Aktüer bilirkişi raporunda geçici iş göremezlik tazminatı da hesaplanmış ve ıslahta buna göre yapılmıştır. Mahkemece de ıslah ve aktüer raporundaki hesaplamaya göre tazminata hükmedilmiştir. Oysa dava dilekçesinde bulunmayan talebin ıslah yoluyla eklenmesi olanağı yoktur. Yine HMK’nın 26.maddesi gereği hakim taleple bağlı olup, talepten fazlasına karar veremez. Dolayısıyla, geçici iş göremezlik tazminatı bakımından usulünce açılan bir dava bulunmadığı gözden kaçırılarak hüküm kurulması doğru olmamıştır. Mahkemece dava dilekçesinde talep edilen tazminatlar hakkında ıslah dilekçesinde belirtilen miktarlar esas alınarak hüküm kurulması, ıslah dilekçesi ile talep edilen geçici iş göremezlik tazminatı talebi konusunda esasa ilişkin karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiğinden bu yöndeki istinaf itirazının da yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Kararın kaldırılması gerekçesine göre bu aşamada manevi tazminata yönelik istinaf talepleri değerlendirilmemiştir ve aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

SONUÇ : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere:

1-Davacı vekili, davalı … Sigorta A.Ş. vekili ile davalı … vekilinin istinaf başvurusunun kısmen KABULÜ ile yukarıda esas ve karar numarası belirtilen İlk Derece Mahkemesi kararının HMK’nın 353/1-a/6. maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,

2-Davanın yeniden görülmesi için dosyanın Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

3-İstinaf karar harcının istek halinde İlk Derece Mahkemesince yatırana iadesine,

4-Duruşma yapılmadığından, vekalet ücreti hükmedilmesine yer olmadığına,

5-Davacı, davalı … Sigorta A.Ş. ile davalı … tarafından yapılan istinaf yargılama giderinin İlk Derece Mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,

6-İstinaf aşaması için yatırılan gider avansından artan kısmın yatıran tarafa iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK’nın 353/1-a maddesi uyarınca kesin olmak üzere, 28.12.2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.